水野家族法学を読む（28）「公正な秩序なき財産制」

大学の新入生に民法の初歩を教える講義を担当すると、そのはじめに、「典型的な法として、憲法と刑法と民法のどれを意識するか」と質問することにしている。例年、憲法と刑法にほぼ半々に学生たちの手が挙がり、民法にはほとんど手が挙がらない。同じ質問をたとえば民法の母国であるフランスで行えば、民法に圧倒的に手が挙がるだろう。民法は、日本人にとって、縁遠い法と感じられるようである。本来なら、民法は、市民の妥協と共生の秩序であり、もっとも身近な、日常的に接する法であるはずである。しかし縁遠く感じられるのはなぜだろうか。ひとつは東洋法の伝統であろう。東洋法は、律令すなわち行政法と刑法が主となるものであり、日本も、西欧法継受から一世紀余り経過したとはいえ、いまだに東洋法の伝統のなかにある。また、もう一つの理由として、後述する日本民法の特殊性が、民法を身近に感じる契機を国民から奪っていることが考えられる。

本稿執筆時の2021年は、1868年の明治維新から153年にあたる。そして、1945年の敗戦で区切ると、明治維新からの前半は77年、後半は76年となり、ほぼ中間地点になる。明治維新後30年経過した1898年に施行された明治民法のもとで、つまり個人財産制のもとで、日本社会が運営されるようになって久しい。明治民法は、個人財産制、契約法など、資本主義の法的ツールを導入して、日本の近代化（資本主義化）が進展してきた。西欧近代法を、権利や義務や時効という翻訳語を作り出すところからはじめて短期間のうちに継受した。明治の日本人の偉業は、驚嘆すべきものであった。現在、経済成長の著しい東アジアにおいても、法的ツールは、明治人の作り上げた日本語の法律用語を用いた継受法が基礎となっている。しかしそれでは、日本社会は民法を継受して問題なく運用できているかというと、日本社会のハピトゥスと母法国にはない現実が民法とその運用を変形してきたところがあるように思う。

人間社会であれば、民事的な対立・抗争の存在は不可避である。しかしその対立・抗争の解消方法は、西欧社会と日本の伝統社会では異なっていた。徳川日本における「お上」による治安維持は、刑法・行政法によるものが主であり、民事については、治安を乱した相手方への「処分ないしは説諭を求める訴え」として現れた。それに対して「お上」は、当事者間できちんと処理するようにという「内済」へ向けた教導による解決をはかった。紛争の存在そのものは秩序を害するものであるが、結論がいかなるものであれ当事者間で「内済」されれば、秩序は保たれるのであり、そこには「権利」という概念はなかった。

村上淳一は、西欧法と日本法を次のように対比する。「社会における対立・抗争がノーマルな事態と考えられ、これを法／不法のコードに乗せて処理してゆくことによってはじめて社会秩序が保たれる西洋（とくにその近代）においては、各自の規範的主張も、法／不法のコードに乗る限りでのみ『権利』と考えられるのであり、逆に、その『権利』の主張によって法／不法のコードの内容が満たされてゆくことになる。専門の法律家（法学者ないし法実務家）によって制定法ないし判例法の体系が整備されると同時に、それをマスターした専門の法律家が裁判を担当する（裁判の拒否は許されない）。西洋の近代的な『権利意識』は、まさにこうした構造の上に生まれたものなのである。これに対して、対立・抗争がアブノーマルな事態とされた日本の伝統社会においては、法／不法のコードが独立の枠組として成り立つに至らず、『世間と人間についての知識』に基づく漠然たる『理非』によって紛争の解決が図られる。各自の規範的主張の対立は（どちらに『理』があるか）は、客観的なルールによって判定されるのではなく、その判断を予め読むことが難しいとすれば（大岡裁きは意外性をもつ）、どんな主張でも、とにかく理屈をつけて訴えでようということになり、自己の主張の実現によって社会秩序を形成しようという責任感が醸成されない」。

筆者は、従来、主として日本家族法のこのような特徴を批判的に考察してきた。当事者間の「協議」は、実際にはバーゲニングパワーの弱い当事者の敗北を意味し、裁判官の「大岡裁き」は、見通しの利かない高価な紛争費用を覚悟しなくてはならないことを意味する。このような日本法の家族間紛争対応について、民法学説は、「身分行為の不合理性」というマジックワードで、江戸時代のハピトゥスが日本家族法に影響している現実を糊塗してきたのではなかったか。そしてその大きな原因の一つは、西欧民法を動かす前提となる。村上の言う「法律家」の存在を、日本社会は、西欧社会と同質同量の存在としては準備できなかったことにある。裁判官の数は、すべての離婚を裁判離婚として運営するには、とても対応できない規模であった。

法的な構造において、西欧諸国の法は、個人主義の世界であり、権利義務の帰属主体となるのは、個人か法人のみである。個人への財産帰属を前提にして、家族間の相互扶助については、扶養義務を限定的かつ詳細に明定し、相続も、有効な遺贈以外は、法定の相続人に相続権として保障する。相続人の範囲は非常に広いが、扶養義務者の範囲は日本を含む東アジア諸国と比較すると相対的に狭く、近代以降は、さらなるセーフティーネットとして社会保障が準備された。そして西欧法においては、相続法の基本となる大前提は、相続が被相続人という法主体の消失を「清算」する手続だということである。したがって死亡から短期間のうちに行われる清算手続が、市民社会の中に制度的にビルトインされている必要がある。母法においては、この清算手続を公証人や遺産裁判所が行うことになる。そして英米法における信託は、この清算手続の過程を逃れるために発展した。

しかし東洋法の社会は、このような個人主義の社会とは異なる社会であった…。日本もまた、個人財産制の社会ではなかった。日本のかつての家族は、実際に住んで一緒に働く共同体の連帯が主になっていた点で、東アジア社会の中でも特徴的である。日本では、明治維新前の長い武家政権の間に、「家職国家」といわれるように、家制度が確立していたが、近世の日本人は、一種の「機構」あるいは「法人」としての家に帰属し、武士も町人も百姓もそれぞれ家の職業を営んできた。財産は家という組織に帰属する家産であり、当主は家の代表者に過ぎなかった。明治民法が立法されるまで、日本社会にあったのは、原則として個人財産ではなく家産であった。明治民法は、家産を当主の個人財産とし、個人財産制を立法した。現在の日本では、個人財産制が確立していることを疑う余地はなかろう。しかしその全貌を眺めると、母法における個人財産制の運用とは大きく異なっている。

「基本的人権の擁護」など、法の求める価値は、それを実現する仕組みが整っていなければ、法ではなく、「祈り」に近くなる。また、「自由」と「平等」がそうであるように、憲法の求める大文字の正義は、相互矛盾することも少なくない。現実社会に適用するためには、具体的な実定法が、その矛盾を止揚して、妥協と共生の秩序を作り出さねばならない。民法は、その実定法の最たるものである。日本民法が、そのような秩序を作り出し、実際にそれを実現する実定法の役割を果たすためには、西欧法継受国としての構造的相違を自覚しつつ、戸籍などの有り物を用いていかにその役割を果たすかというたえざる自問と自己改革が、日本社会にもそして民法学にも必要であろう。

不動産取引判例百選の開設という本稿では、家事債務に関するこの規定の議論には深入りしないことにする。なぜなら母法においては、代理権と性質決定しても、かつての夫の強い管理権を伴う不平等な夫婦財産制のもとであったとしても、配偶者の特有財産である不動産の処分が日常家事債務を根拠に認められることはあり得ないからである。本件の問題は、すぐれて日本法特有の状況がもたらした問題である。

「婚姻費用を分担すべき夫が子女の養育を妻に任せて他処に居住するようなときには、妻の権限内となる日常家事の範囲は却って拡大され、夫の財政的援助なしに生活するために、必要な借財をし又は夫の名義の財産を処分することも含まれると解さねばならない場合が多いと思う。」「従来の判例は、行為を抽象的に考え、その目的が夫婦共同生活の維持のために必要かどうかを考えないのは不当である。また、夫の不在中に妻が生計に窮して夫名義の借財をし又は夫名義の財産を処分したような場合に、これを有効とするために、夫が暗黙に代理権を与えたものとみようとするのも、無用のことである。」