水野家族法学を読む（29）「離婚法の変遷と特徴を考える」

アメリカの法と経済学の本で、婚姻を企業合併にたとえる説明を読んだことがある。A社とB社が合併すると両社の生産性は顕著に上がるが、その生産性が上がる条件は、A社が汎用性のある商品を作り、B社がその商品だけに用いられる特殊な部品を作ることに特化した場合である。両社がこの条件下で合併合意するためには、合併が解消された場合にはA社からB社に莫大な補償金が支払われるという内容の契約条項が必須である。この条項がなければ、合併後のA社とB社の立場が台頭な合併にならないからである、という説明である。もちろんこの比喩は、合併契約は婚姻で、A社が夫、B社が妻であり、合併後に得られる生産性は子どもを、解消時の補償金は離婚給付を意味している。もとよりこのような説明は資本主義化して以降の社会を念頭においており、それこそ太古から存在してきた離婚制度について説明できるものではない。また、婚姻制度は、それぞれの社会ごとに多様である。しかしげんだいの離婚法の一面を指摘する比喩ではあるだろう。離婚法に落とし込んで一言で言えば、離婚の成立そのものと離婚効果の不可分性である。

本連載の第4回「婚姻の意義を考える」（490号）で、小問物屋政談とマタイ福音書を対比させて論じたように、「合わせものは離れるもの」の日本と「神の結びたもうたもの、人これを離すなかれ」の西欧社会とでは、婚姻の伝統的な出発点が相当に大きく異なっている。そしてその相違は、現行離婚法にも大きな影響を与えている。

このような強力な公的介入は、すべての離婚が裁判離婚であった伝統が基礎にあると考えられる。離婚給付や養育費などは、基準となる計算式の客観的水準情報が広く共有されている。「合意」離婚や離婚効果の「合意」といわれる場合も、おそらく家族法における「合意」の意味が日本とは異なるからであろう。裁判所の判決ではなく「合意」によるとしても、それは司法の関与と監督の下における「合意」であり、基準は自ずから決まっていて、当事者に白紙委任されるものではない。

民事訴訟に熟達した判事（瀬木比呂志）は、「離婚訴訟については、通常の民事訴訟とは大分感覚が異なっていて、審理のガイドラインが見えにくくてやりにくい」と述懐する。私より一世代年上のある女性判事が、離婚裁判について、「妻は、自分にひどいことをした夫を罰してもらいたいと願って、裁判所に来るのよ。離婚裁判は、そういうものではないのだけれど・・・」と悲しげな口調で言われたのを思い出す。

日本民法の離婚法は、戦後改正から現在まで、ほとんど変化がなかった。同じ期間の母法であるドイツ民法やフランス民法が絶えざる改正によって激しく変化したのと、見事に対照的である。日本家族法が、さながら「不磨の大典」であるかのように変化しない所以について、前世紀の終わりに、私は次のように書いたことがある。「この答は、日本民法の特徴にある。そしてさきほどから留保してきた質問、民法が『不磨の大典』たりえたこと、明治民法は保守派が危惧したような家族倫理の崩壊をもたらすものではなかったことへの答えも、ここにある。日本民法の特徴とは、本来的な家族法としての機能の無力さと、同時に、家族イデオロギーを宣明するものとしての強力さである。民法がもし実効的に日本の家族を規律してきたとするのであれば、現実の家族生活のこれほどの変化に応じた改正が、はるかに多く必要であったはずであろう。日本民法が、戦後の大改正を別にすれば、そのほとんどを維持できてきたのは、実は、実効的に家族を規律できない無力な民法であったことを意味する」と。

日本離婚法の特徴は、極端な私的自治に任せられ、法的機関の関与なく行われる圧倒的多数の協議離婚制度の存在と、離婚の成否そのもののみならず、離婚の効果についても、ほとんど白地規定になっていて当事者の合意に委ねられていることである。そして離婚そのものと離婚に伴う処理が別立てになっていると同時に、それらをまとめて合意することもでき、合意内容についての基準はない。たとえばDV被害者が加害者から逃げたいと願うときのように、強く離婚を望む当事者は、交渉力を失う。そして日本の裁判離婚法は、裁判官に広範な裁量棄却権限を与えており、消極的破綻主義以来の判例法によって、争点を限定せず、夫婦生活（ときには結婚前の時代も含め）のあらゆる事情を主張立証し合う壮絶な私的戦争法となっている。この私的戦争の悲惨は、全離婚の1％に過ぎないごく例外的な事態となっているため、問題意識が国民に共有されていないが、調停離婚においては、合意が成立しないときの将来像として眼前に迫る。その結果、家庭裁判所の屋根の下で、DV被害者が金を払って離婚合意を買うような極端な事態すら生じてしまう。そこまで極端でなくても、譲り合いの交渉ごととなるので、覚悟する落とし所より最初は高くふっかけておいた方がよいという調停の「知恵」が語られることになる。必要なのは、白地規定の内容を埋める、客観的な基準である。