水野家族法学を読む（32）「離婚／離婚訴訟に関する法的規整を考える（3）」

おそらくより根本的なのは、慰謝料の問題ですね。現在の離婚訴訟には慰謝料請求が伴う場合が非常に多く、その関係で相手の有責性を事細かに主張する例が多いのです。水野さんはそもそも離婚に伴う財産給付の慰謝料構成に疑問があるという見解のようです。でも、離婚には原則として慰謝料は伴わないというふうに割り切ってしまうことができればいいのかもしれないですが、不法行為の一般的な考え方からいっても、これは認めざるをえないでしょう。せいぜい慰謝料の原因となる有責事由をある程度限定することができる程度でしょうね。

私は離婚の慰謝料というのはなくなっていいと思っているのです。財産分与という枠組みが、現存財産の清算という非常に限定された解釈になっておりますね。その解釈が当事者や裁判所を縛ってきました。でも、現存財産の山分けでは、とうてい離婚給付としては足りません。それを上乗せをする枠組みとして慰謝料が働く側面はあります。破綻慰謝料という有責性にとらわれない慰謝料概念を提唱する学説があるくらいで、何とか硬直化した財産分与に上乗せしたものを取らせてやりたいからというので、慰謝料概念も今まで生き残ってきたのではないかと思うのですが、私は扶養的要素を正面から認めてもっと増やしていいと思います。財産獲得能力がある当事者とない当事者、一人は一〇〇万円毎月入るけれども、もう一人はこれからパートに出ても月一〇万円もとても入らないというカップルが別れたときには、継続的な扶養義務にするのは難しくても、財産分与の扶養的要素を将来の分まで集積させてたくさん命ずることは可能だと思います。

 財産分与の話はまた後でしますので、とりあえず今の点についてお話ししておきたいのは、離婚に伴う財産給付の内容がかなり厚くなったとしても、慰謝料請求というのはおそらくそう簡単に消えてゆかないのではないかということなのです。現在の離婚訴訟には慰謝料請求が伴う場合が極めて多く、それは財産分与の機能の補完といったことだけでは説明できないのです。どうも、裁判離婚の段階にまで至るケースでは、当事者には、相手から慰謝料を取りたいという気持ちが非常に強いようなのです。そして、これは離婚訴訟ではかなりあるのですが双方が離婚を求める場合、実務は離婚原因の立証は必要ないとしている場合が多いと思います（村重慶一＝梶村太市編著『人事訴訟の実務〔三訂版〕』九四頁）が、その場合でも双方が慰謝料を求めて相手のほうがより悪かった、ひどかったとるる主張するので、水野さんが批判するような物語的な有責性の主張立証を許さざるをえなくなる。
だから、離婚慰謝料を限定するような立法的な手当てがなされる、例えばそういう形でコンセンサスができればともかく、そうでなければ、おそらく、弁護士の感覚でも、家裁の裁判官達にきいた感覚でも、慰謝料請求によって相手の非をただしたいという当事者の気持ち、あるいはそれに沿った弁護士の考え方、これが非常に強いということからすると、慰謝料請求は、少なくとも裁判離婚では、そう簡単になくなりそうにない。
それでは慰謝料の審理をもう少しスマートにできるとしたらどういうことが可能かということなのですが、例えば私の感覚からいくと、ある程度客観的にはっきりした事由、さっきおっしゃった不貞なら不貞、悪意の遺棄なら悪意の遺棄、そういうことを中心に慰謝料請求を組み立てることとし、全体として見たらどっちがどうといった物語的な判断を控えるという形での限定ということですかね、考えられるとすれば。
（中略）
家裁実務に詳しい裁判官達とも初めてその分野の話をしてみて思ったのは、現実に存在する現実の当事者というもの、その期待というものから大きくずれてしまうと、理屈としては正当であっても、裁判として成り立つだろうかというところがあるように感じるのですね。
（中略）
水野さんは、レジュメの中で、離婚されたくない権利という形で形式的に妻の保護をする、妻とは限らないですけど、離婚される配偶者の保護をするのは問題で、そこは積極的破綻主義と離婚給付の充実でやるべきだ、そして、離婚訴訟から不毛に傷付け合うだけの有責性の立証を極力排除すべきだとおっしゃる。これは議論としてはわかるのですが、消極的破綻主義の根拠として最後に残る気持ちの問題というのはどうなのでしょうか。

尽くした末に捨てられた妻のケースの問題があります。この事件はたまたま外国人妻ですが、国籍を問わず、今の流行語で言うと「エンパワメント」されていないために忍従の立場におかれていた妻は、同じような反応を示すのかもしれません。日本は外国人差別の強い国ですから、彼女のおかれた位置は、今どきの元気な日本女性たちよりずっと大変な重圧下にあったのでしょう。これでは彼女がとても可哀相ではないか、そして彼女の思いをそのまま切ってしまうということはいかがなものかという感覚には、おそらくこの事案を読まれた数多くの方が、同調されるだろうと思います。
そこが信義則派の一番強いところなのだろうと思うのですが、でも、もしこれがここに至るまでの間に、適切な法の援助が入っていたら、どうだったでしょうか。ここが日本の家庭裁判所と家族法に対する私の批判になるのですが、ここに至るまでの間、彼女はずっと放っておかれていました。長い間、彼はやりたい放題をしていました。そのときにもし裁判所が適切に彼女を救済していたのだったら、養育費も取立て、婚姻費用の分担も確実に取り立てて、そして妻子の生活を守りながら事がここまで至ったのだったら、話はまったく違う印象を受けるだろうと思うのです。
実際に必要なときにまったく救済しないでおいて、最後の最後にこんな目に遭ったのに離婚されるなんて嫌だという、そこでだけ、それは確かにそうだねと言ってあげる、というのは、その場面だけ切り離すと説得力があるようですが、それはその前が悪かったのだと私は思います。

消極的破綻主義についての現在の実務のあり方あるいは法理、これが家族法の通説なのかどうか、ある程度通説的なことになるのかもしれませんが、そこについての根本的な批判という部分は、非常によくわかりました。つまり、別居中の婚姻費用や養育費の請求等が容易に認められ、かつ執行されるような制度になっていて、かつ、そうした救済方法へのアクセスも簡単にできるといった制度になっていて初めて、気持ちの問題の保護という理屈は正当性を主張しうるはずではないかということですね。

先ほどの民法改正要綱についてもう一言付け加えさせていただきますと、あれは非常に中途半端な改正ではありますけれども、あの条文を作ったときに考えておりましたことは、この条文が成立することによって、離婚訴訟の争点が変わるだろうということでした。つまり過去の探究ではなくなって、将来の生活が立つかどうか、そちらに争点が変わるだろうと思ったのですね。それは離婚訴訟の現状に対して、非常にいい変更であろうと思いました。

一つ付け加えておきたいのは、現在の離婚訴訟、判決だけ見る場合には、新様式の判決の中でも、かなり争点の限定がゆるく見えるようなものになっていますけれど、実際の審理自体は割合スピーディー、スムーズで、かつ、やっぱり証拠裁判主義で客観的なもの、メモとか手紙とかいろいろあるわけですが、そういうもの中心の認定をしていくので、水野さんのおっしゃるほど裁判官にすべてがゆだねられていて、恣意的であるということは、おそらくないとは思うのです（笑い）。

私から見ると、条文の問題が根本だなという感じが強いのですね。だから、条文自体のたたき方がもっと十分であれば、離婚訴訟の形もかなり違ったものになっただろうとは思います。人身保護法の条文を見ても思いますけれど、子の引渡しに使うこと自体がそもそもちょっと難しいということ以外に、人身保護法それ自体としても不備がある。戦後すぐにできた法律には、ちょっと条文の組み立て方に問題のあるものがありますね。そこが非常に尾を引いたかなということを一つ感じます。

知人の地裁の裁判官が、離婚訴訟では自分の偏見を言う気がして非常に気が重い、そんなに僕の偏見でいいのですかという気分で、忸怩としながら判決を言い渡す、と言ってくれたことがあるのですけれども、それが忘れられなくて。彼のように誠実に自己を客観視できる裁判官であれば、きっとそういう重い気分になりながら判決を書かざるを得ないだろうと思うのです。
離婚訴訟の判断の大きな切り口という枠組みは、訴訟の枠組みには相応しくないものなのに、それを裁判官に押しつけてきたところがあるのでしょう。立法者も、家族法学者も、あるいは日本人の古層の幻想のようなものが背景にあったのかもしれませんが、その無理をあまり自覚しなかったのではないでしょうか。
もし全離婚が裁判離婚になるのであれば、このような問題点も国民全体の共有するものになったでしょう。欧米法の離婚法が破綻主義に変わっていったのも、やはりすべてが裁判離婚だという背景があって、でも、日本では何しろ一パーセントだけですから、離婚訴訟は、多くの人には遠くに起こる稀な事故に過ぎません。その稀な事故に対しては自分たちの無理な期待や思いを押しつけてしまうということがあったのでは、と思います。