水野家族法学を読む（8）「公的介入の保障と日本人の法意識」

日本家族法の解決手法は話し合いによる解決と裁判官の裁量に依存したものになっている...協議離婚制度をはじめとして日本家族法は当事者間の話し合いによる解決が無条件に原則とされており、家庭裁判所における解決も、その延長線上にある家事調停手続が第一義のものとして位置付けられる…（例えば、離婚に関する民法770条2項など）他国には例をみないほど、裁判官の裁量権を大幅に認めている。裁判官の価値観によっては、長年精神的DVに耐えてついに離婚を求めた妻にさらなる忍従を説く判決が下されることもある。最高裁は、この条文の解釈として有責配偶者からの離婚請求を制限し、どちらの配偶者がより有責であったかを立証させて争われる判例を構築しており、争点が限定されない独特の非常識な離婚訴訟は、あまりにも当事者の負担が大きい私的戦争になっている。かくして、当事者は、離婚訴訟を避けるために、極力合意で離婚を成立させようとする。たしかに家族観への国家介入を最小限に留めるこの日本法の構造は、国家にとってはもっとも安価な解決手法であったろう。しかしここで無視されてきたのは、法が保障すべき正義であり、また弱者保護である。DV夫と離婚したいと希望する妻は、離婚給付はもちろんのこと、ときには親権すらあきらめて、夫の離婚合意を得ようとする…家族内部は実際には決して平等ではなく、意思すら抑圧する力関係の差があり、当事者の相互依存は極めて強く、そこから離脱することは容易ではない。家族は、法による弱者の保護がなければ実質的な平等は保たれないどころか、悲惨な抑圧や収奪も生じうる場所なのである。

また民法は、基本的には、個人の意思決定を基盤として体系化されている。民法においては、意思決定ができない、つまり行為能力を持たない未成年者や成年者は、親権者・後見人によって代理される。本来であれば、児童保護や精神病患者・精神障害者の保護に関する社会福祉法の領域においても、基本法である民法と整合的に、未成年者らの支援が形成されるべきであった。民法に依拠していれば、一応、諸正義つまり他の尊重すべき法益との衝突が調整される構造が体系によって保障されているからである。しかし、日本の社会福祉法は、そのような発展をしてこなかった。たとえば児童福祉法による介入が「親権の壁」に阻まれる弊害が問題となってきた。議員立法によって、「児童虐待の防止等に関する法律、「ストーカー行為等の規制等に関する法律」「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律」などの新たな諸法が立法されたが、これらの立法は、啓蒙効果はあったものの、必要な保護を提供できるものではなかった。その無力さは、司法インフラや行政インフラの不備が主原因であったろうが、民法や刑法のような体系的な法典と連絡のない個別立法であることも、法としての弱さになっている。

民法が立法されたころ、日本は貧しい発展途上国であった...明治政府は諸外国との不平等条約を改正して治外法権を撤廃するために、各種法典を立法し、裁判所を設置した。フランス民法やドイツ民法などをモデルにして民法を立法するよりも、それらの母法国が持っていた制度的条件を備えることのほうが、よほど困難である。条約改正が成立すると、裁判所設置の勢いはすぐに衰えた。（異質な継受法と）日本社会の条件雄齟齬は解釈によってつじつまを合わせられることになった…（中略）なにより問題なのは、やはり司法インフラの不足である。母法は、身分行為に裁判所が関与することによって家族内の弱者の保護を図っていたが、日本にはそれができるほどの数の裁判官がいない。民法は、「家」ないし当事者の自治を大幅に認めることで、この不備が支障をもたらさないように対応してきた。（中略）要するに残念ながら、まだ日本の法制度は、森鴎外の言ったように、近代への「普請中」の段階にある。その現実の認識を共有することから、話ははじまるのだろう。

次世代を健康に育てるために、家族に対して法が関与すべき領域は、多い。そしてその関与は、家族イデオロギーを鼓舞したり一罰百戒によって家族道徳を強制したりすることではなく、家族が安定的に生活できるように、実際に必要とされる場面で確実にまんべんなく法に基づいて社会が介入することによって、弱者を保護することである…家族内の悲惨から弱者を救出するための公的介入は急をようしている。社会の安全弁を失った日本社会の変化は激しく、ゆっくり改善している余裕はない。