水野家族法学を読む（36）「離婚の成立を考える」
法学教室2022年3月号を自宅でパチリ
おはようございます。
2026年2月8日以降、どうも鬱っぽくて元気がないのですが、勉強をさぼるわけにはいきませんね。
今回は、法学教室2022年3月号の内容と、関連論文を紹介します。
この号に関するご紹介は今回のニュースレターで終了です。
本連載の最大の山場、離婚後共同親権は、その次になります。
＜参考文献＞
水野紀子「日本家族法を考える 第11回 離婚の成立を考える」法学教室2022年3月号（498号）68-74頁
＜前回＞
離婚法の問題 －弱者保護の脆弱性について－
本号においても、水野先生は改めて、離婚時における弱者保護の脆弱性について触れています。
そもそも個人はとても脆弱な存在で、法規範とサポートがなければ、紛争に対処することはできない…労働契約では、労働法制ができあがるまで、交渉能力のない労働者の労働条件は苛烈を極めた。法規範は一面で硬直性をもつから、柔軟性を必要とする賃金交渉のような場面では、労働組合法が労使そうお法の交渉力を対等にすることによって衡平を確保し、労働基準法などが譲れない基準を法規範として法定する。離婚法は、労働法に勝るとも劣らない、弱者保護と支援が必要な場面である。
フランス法では、離婚給付などについて法規範が譲れない基準を確保しているので、脆弱な当事者が不当な妥協をする余地は日本よりも遥かに少ない。
日本法でも、とりわけGHQは協議離婚制度に批判的で、戦後の改正時に裁判所での意思確認の手続を進めようとした。しかしながら、それをするには裁判官の数が足りない上、裁判官が機械的に意思確認するだけの司法業務は無駄であるとされて、協議離婚制度は維持された。西欧法における裁判所の関与は、離婚意思の単なる確認だけではなく、離婚給付などの離婚条件が公正・衡平に行われていることの保障も兼ねていたが、その点についてはほとんど議論されてこなかった。
さらに日本では、DV被害への支援も圧倒的に足りない。
水野先生は、こうした事情が、今回取り上げる離婚の成立要件に影を落としていることを指摘していきます。
協議離婚の成立要件について －仮装離婚のケース－
本号で、水野先生は、協議離婚と裁判離婚について取り上げています。（両者のバリエーションである、調停離婚・審判離婚・和解離婚・認諾離婚の解説は省略されるとのこと。）
協議離婚については、一方的届出や仮想離婚について取り上げています。
まず、一方的届出による離婚の問題については、熟慮期間を設けたられてはいないが、予防策として不受理申出制度があることや、事後的な救済策として離婚無効確認の訴えの制度を紹介されます。
次に、仮装離婚の問題です。社会保障の受給を目的とするためや、夫婦別姓を選択するため事実婚に転換するため等、さまざまなものがありますが、少年事件の現場では、両親が仮装離婚して児童福祉手当を不正受給している少年の家庭が少なくなる。知人の裁判官のこれでは少年の順法精神は育ちませんよね」と嘆く声を紹介されます。
仮装離婚の法的効果では、届出意思があれば実質的離婚意思はなくても離婚を有効とする、最判昭和38年11月28日民集17巻11号1469頁を取り上げています。婚姻の届出の場合は婚姻意思の存在がなければ無効とする判断とは異なるものですが、婚姻と異なるこの結論もやむを得ないとされます。（その理由付けは淡泊ですが。。）
なお、届出による身分行為が無効であった場合に、判例が認める無効の追認という構成については、長期間安定した身分を守る法的構成として必要性はある、とされています。
裁判離婚の要件 －大岡裁きへの警鐘－
強姦されても離婚できなかった
話は裁判離婚に進んでいきます。
水野先生は、離婚事由の沿革について述べられていますが、その前に、本号では詳細に取り上げられていませんが、まず明治時代に制定された明治民法第813条の条文をみてみましょう。
＜明治民法第813条＞
夫婦ノ一方ハ左ノ場合ニ限リ離婚ノ訴ヲ提起スルコトヲ得
一 配偶者カ重婚ヲ為シタルトキ
二 妻カ姦通ヲ為シタルトキ
三 夫カ姦淫罪ニ因リテ刑ニ処セラレタルトキ
四 配偶者カ偽造、賄賂、猥褻、窃盗、強盗、詐欺取財、受寄財物費消、贓物ニ関スル罪若クハ刑法第百七十五条第二百六十条ニ掲ケタル罪ニ因リテ軽罪以上ノ刑ニ処セラレ又ハ其他ノ罪ニ因リテ重禁錮三年以上ノ刑ニ処セラレタルトキ
五 配偶者ヨリ同居ニ堪ヘサル虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ
六 配偶者ヨリ悪意ヲ以テ遺棄セラレタルトキ
七 配偶者ノ直系尊属ヨリ虐待又ハ重大ナル侮辱ヲ受ケタルトキ
八 配偶者カ自己ノ直系尊属ニ対シテ虐待ヲ為シ又ハ之ニ重大ナル侮辱ヲ加ヘタルトキ
九 配偶者ノ生死カ三年以上分明ナラサルトキ
十 婿養子縁組ノ場合ニ於テ離縁アリタルトキ又ハ養子カ家女ト婚姻ヲ為シタル場合ニ於テ離縁若クハ縁組ノ取消アリタルトキ
現行民法と比べると、直系尊属との間での虐待や婿養子縁組の離縁など、家族との関係を根拠にする離婚事由があり、不貞行為は妻の場合は無条件に離婚事由となる（2号）が、夫の場合は姦淫罪によって刑に処せられたときだけ（3号）と男女差があった。明治民法は離婚原因を制限列挙していたが、大審院は、同条5号「同居ニ堪ヘサル虐待又ハ重大ナル侮辱」を拡大解釈して幅広く対応する傾向があった。
そして、戦後民法です。
今年4月に改正法が施行されますが、まずは、現行法を見てみましょう。
＜現行民法第770条＞
第七百七十条 夫婦の一方は、次に掲げる場合に限り、離婚の訴えを提起することができる。
一 配偶者に不貞な行為があったとき。
二 配偶者から悪意で遺棄されたとき。
三 配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
四 配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき。
五 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。
２ 裁判所は、前項第一号から第四号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる。
条文を比較すると、家制度に基づく事由が廃止されたり、夫婦間の平等に改められたりと大きな前進を見せていますが、水野先生はこう評します。
戦後改正で立法された民法770条は、1項で1号から4号までの離婚事由を列挙し、5号に「その他婚姻を継続し難い重大な自由があるとき」という一般的な破綻事由をつけ加えた。したがって770条1項全体で、これが有責主義離婚法ではなく破綻主義離婚法であるおとには、争いはない。ただし、同時に2項に裁量棄却条項を設けた。5号も2項も、裁判官の裁量権を大きく認めたものであり、大岡裁きへの禁忌感がない日本法の伝統が感じられる。
これまでの連載でみてきたように、水野先生は、裁判官の「大岡裁き」に一貫して批判的です。それには以下の引用のような背景があります。
実際に770条2項の裁量棄却が問題となった判例には、立法時に危惧されたように、夫の不貞行為などで妻が離婚を請求したときに、裁判官が裁量棄却するパターンもないではない。平成になってからも、「青い鳥」判決として有名な名古屋地岡崎支判平成3・9・20判時1409号97頁などがある。この事案は、妻が気を失うまで殴り続けるようなDV夫に対して、別居するまで29年間耐えてきた妻が離婚を求めた訴訟である。しかし判決は、妻の請求を棄却して、「二人して何処を探しても見つからなかった青い鳥を身近に探すべく、じっくり腰を据えて真剣に気長に話し合うよう、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認め（民法第770条第2項参照）、本訴離婚の請求を棄却する次第である」とした。判事の独善的な価値観に依存した大岡裁きの危険性が、顕著に現れている。
読者の中には裁判官の病的な偏向に驚いたかもしれませんが、筆者（foresight1974）の大学時代（1990年代半ば）には、こうした判例はよく紹介されていたことを覚えています。例えば、東京地八王子支判昭和60年2月14日は夫の強姦行為に基づく離婚請求をした事案であり、夫婦は寝室を別にしていたにもかかわらず、夫が時折、妻の寝室に来て、抵抗する妻を殴打しながら、5分や10分我慢しろと強姦まがいの性交渉を強要していた事案で、裁判官は次のように述べて、妻からの離婚請求を棄却しています。
結婚は両性の性的結合を前提とするものであることはいうまでもないところである。従って、夫が妻に対して性的交渉を強要したからといって何等違法になるわけではないし、又妻の側にこれを拒否する権利があるわけではない。
今でも性的DVの認定に裁判官が消極的であることは、いろいろな当事者がネット上で発言されていますが、水野先生は、こうした事案を沢山見てこられたのでしょう。
ケアのリスクは誰が負っているのか
続いて、水野先生は、精神病離婚の規定を取り上げます。
精神病離婚については、明治民法と現行民法を比較して分かるように、実は戦後に立法されたものです。実際に協議離婚で処理されているケースが多いと思われますが、かなり議論されていた分野です。
病者の家族が離婚を承知しなかったときには、離婚を望む配偶者は、離婚裁判を提起することになる。しかし最判昭和33・7・25民集12巻12号1823頁は、原告に「病者の今後の療養、生活等についてできるかぎりの具体的方途を講じ」ることを要求して、離婚請求を裁量棄却した。この判例に対して、学説は精神病離婚を認めた意味がなくなるとほぼ一斉に批判して議論の的となった。最高裁は、最判昭和45・11・24民集24巻12号1943頁において、昭和33年判決とほぼ同様の事案につき、夫は将来の療養費として「自己の資力で可能な範囲の支払をなす意思のあることを表明している」として事実上の判例変更をして、離婚請求を認容した。
現在は治療薬の向上もあって、「回復の見込みのない強度の精神病」という診断書をまず取れないため、精神病による婚姻生活の継続が難しいケースは、5号で争われる傾向になっているとのことですが、そもそも差別的な規定として批判が多い規定であったという反面、健康な配偶者が破綻した婚姻生活に拘束され続けることが本当にいいのか、病者の配偶者の保護は社会保障でなされるべきでケアのリスクをもう一方の配偶者に負わせるべきではない、という意見もありました。
この規定は、令和6年改正によって削除されることになっています。
私は、この後の連載で触れると思いますが、離婚後共同親権との関係でも興味深い議論の流れだと思っていました。
よく知られているように、障害のある子どもを持つカップルの離婚ケースでは、ほぼ全員といっていいでしょうが、母親が引き取って養育しています。父親から報復的な要求されるようなケースを除き、そうしたケースで、共同親権の問題が起きることはほぼありません。
家族内の精神病者や障害など、ケアのリスクを男性と女性、どちらが多く負わされているのか、そうした現実を踏まえて、考察が深められるべきポイントのように思います。
拍手喝采だった「踏んだり蹴たり」判決
そして、離婚請求事由の論点で最も著名なものが、有責配偶者の離婚請求権ですね。
上記に挙げた現行民法770条5号「婚姻を継続し難い重大な事由」は、誰が主張することが可能なのか、という論点で、有責な配偶者には請求を認めないというのを消極的破綻主義、有責な配偶者からの請求も認めるというのが積極的破綻主義です。
水野先生も、まずかつてのリーディングケースである、を取り上げます。夫の不貞行為が原因で離婚請求した事案ですが、
それも所詮は上告人の我侭である。結局上告人が勝手に情婦を持ち、その為めもはや被上告人とは同棲出来ないから、これを追い出すということに帰着するのであって、もしかかる請求が是認されるならば、被告人は全く俗にいう踏んだり蹴たりであである。法はかくの如き不徳義勝手気侭を許すものではない。道徳を守り、不徳義を許さないことが法の最重要な職分である。
私より一世代上の民法学者は、戦後しばらくの間、市民向けに新憲法や新民法の話をする機会が多かったそうで、先輩の民法学者からその経験を伺ったことがある。彼がそういう機会に「踏んだり蹴たり判決」を紹介すると農家のおかみさん達が大感激して「先生、もう一度その判決を読んでください」とアンコールがかかったそうである。追出し離婚が少なくなかった当時、妻が離婚に合意しない限り離婚されないというこの判例は、大きな福音と取られたのだろう。
しかし、その後議論は有責事由の詳細化や、双方に有責事由がある場合等、複雑化していきます。
離婚訴訟では、婚姻中のあらゆるやりとりが、さらには婚姻前の言動まで、有責性の立証対象として主張されることになる。それは壮絶な私的紛争であり、知人のある裁判官は、「離婚訴訟は裁判官が「忌避」したくなる」とぼやいていた。
そこで、読者の多くがご存知のように、最高裁は、最大判昭和62・9・2民集41巻6号1423頁によって判例を変更します。
まず大前提として、有責配偶者からの離婚請求は信義則上許されないとすることが原則でありつつも、①相当な長期間の別居、②未成熟子の不存在、③特段の事由の不存在といった事情がある場合には例外的に認容すべきとしました。
水野先生は、学説はその読み方について見解が分かれ、実務も一律に処理しているわけではない、と説明されています。そして、結局、有責性の無限の立証戦争になる離婚訴訟のいびつさは変わっていないと指摘されます。
そして、次のように残念がるのです。
実現していない法制審答申
1996（平成8）年婚姻法改正要綱は、このような私的戦争での離婚訴訟を改善するために、5年別居で破綻として離婚できる条項を設けていた。しかしそれだけでは、圧倒的多数の協議離婚に対して悪影響をもたらす危険があるので、過酷条項の他、離婚請求者に経済的な誠実性を要求する条項も入れた。もしこの要綱が立法されていたら、離婚訴訟は、過去の有責性を巡る争いよりは、今後の生活の建て直しの可否を巡る争いに転換することができたであろう。そのほうが建設的であったと思うが、夫婦別紙選択制を提案していたこの要綱が政府提案となることはなかった。婚姻適齢や非嫡出子相続分の平等化、待婚期間の短縮など、この要綱が提案していた改正の一部は最高裁判例によって実現されたが、夫婦別氏選択制や離婚法改革は、まだ立法化のめどは立っていない。
よく選択的夫婦別姓賛成派の方が、法制審答申で実現していないのは選択的夫婦別姓だけだ、という主張を展開されるのですが、あれ実は不正確なんですよね。。
本号の紹介はここまでです。
関連論文
さて、本号の脚注で紹介された関連論文ですが、次のようなものです。
「家族法と私法体系」小田八重子・水野紀子編『親族［1］ー婚姻・離婚ー』野田愛子・梶村太市総編集「新家族法実務大系1」（新日本法規 2008年）46-56頁
いわゆる中川理論（身分行為論）への批判として、改めて論じられているものです。ここでは、中川理論への論駁だけではなく、家族法の特殊性に一定の理解を示しつつも、公的介入による弱者保護への家族法の「構造改革」を主張されることに力点が置かれています。
「重婚に関する一考察」名大法政論集142号257-293頁（1992年）
これは非常に面白い論文でした。
協議離婚制度や法律婚における配偶者の経済的な地位の保障が極めて低いことなどの日本独自の家族法の問題が、重婚に関する法的処理（例えば、前婚が協議離婚され後に後婚がなされたが、相続の段階において前婚の離婚無効を主張され、後婚配偶者の相続権が奪われるなど）において様々な矛盾を噴出させていることを、学説や判例の紹介を通して、明快に説明されておられます。
「医療における意思決定と家族の役割―精神障害者の保護者制度を契機に、民法から考える―」法学74巻6号204-236頁（2011年）
長年、法律家には悪名高い制度として知られる強制入院制度。本号において、水野先生が「DV被害者である妻が逃げ出そうとしたとき、それを察知した夫がこの医療保護入院を利用して妻を強制入院させた事例」があるとし、参考文献としてご紹介されていたものです。
当該事例はありませんでしたが、精神保健福祉法に基づく保護者制度（上記例でいえば、夫が保護者、つまり同意者となって妻を被保護者として、強制入院の手続きがとれる制度）が、法制度としていかに歪な論理によって組み立てられているかを明らかにした論文です。なお、本号の脚注にあるように、保護者制度は2013（平成25）年改正によって廃止されています。
なお、精神保健福祉法は近時の改正（2024年施行）では、医療保護入院の期間の法定、精神科病院の虐待防止措置の義務化、発見した場合の通報義務などが定められています。
「有責配偶者からの離婚請求」法学教室193号52-58頁（1996年）
「破綻主義的離婚の導入と拡大」ジュリスト1336号19-25頁（2007年）
この2つの論文は、本号の内容紹介でも触れられているものです。前者は、主に最大判昭和62・9・2の判旨と背景の解説。後者は、法制審答申から10年経過した時点での離婚法の動向や、関連制度の改正にも触れられていますが、基本的な視座は本号の内容と通底します。
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