水野家族法学を読む（23）「貞操義務再考」

前述した「関白宣言」は、「俺は浮気しない、多分しないと思う。しないんじゃないかな、ま、ちょっとは覚悟しておけ」とうたう。長い結婚生活の間には思いがけないことが起こるだろうし人は変わりゆくものだから、誰しも「覚悟」は必要かもしれないけれど、この「俺」には妻が浮気をすることへの「覚悟」は読み取れないのではなかろうか。

不貞行為が配偶者間での不法行為に基づく慰謝料請求権の対象になるということについては、ごく近年まで異論はなかった。伝統的には妻の貞操権の侵害ないし夫の名誉棄損として夫からの請求権のみが認めっれて来た不貞行為の相手方への請求と異なり、配偶者間の請求については、妻からの請求も認められてきた。明治民法は離婚給付の規定を欠いていたため、追い出し離婚などで不当に離婚された妻を救済するために、判例は早くから離婚の有責者に対する慰謝料請求権を認めていた。その有責行為の内容には、不貞行為も当然に含まれていたからである。戦後の民法改正で財産分与とい離婚給付が立法されたけれど、離婚給付としての慰謝料は判例によって維持された。つまり配偶者間では、不貞行為は慰謝料請求権をもたらす不法行為であることは、長年異論はなかったといえる。

しかし近年、性的自己決定権を重視する観点から、夫婦間であっても強姦罪が成立するという理解が一般化したように、この慰謝料請求権についても否定する学説が現れるようになった。たしかに性的な自由はすぐれて本人にのみ記憶するものであって、たとえ配偶者であっても他者の性的な自由に対して要求する権利はないと考えれば、配偶者間であったとしても不貞行為を理由とした慰謝料請求権は認めることは筋が通らないという主張にも一理はある。とはいえ私自身は、この解釈を採らない。婚姻という約束の中核には、相互の貞操義務がある。その約束を破ることは、配偶者に対する最大の精神的DVともいえる行為であろうからである。ただしそれは夫婦間でのみ主張できる請求権であると考える。たしかに婚姻している夫婦であることは、周囲の第三者も尊重しなくてはならないだろう。既婚者を相手にした不貞行為は倫理的には責められることと言わざるを得ない。しかし一方配偶者が、他方配偶者の不貞行為の相手方に対して慰謝料請求権を行使できるとすることは、他方配偶者の身体に対する物権的な支配権に類似した権利、つまり第三者に対して主張できる支配権をもとすことにつながるように思われる。

昭和54年判決によって、不貞行為が慰謝料請求権の対象となることが周知されたため、この判決が出てしばらく後におしゃべりした裁判官が「今、扱っている事件の半分はこの慰謝料請求権で嫌になります」とぼやいていたのを思い出す。最高裁は、同日付で夫からの請求と妻からの請求の二種類の事件について、配偶者の慰謝料請求権を認め、嫡出子の請求を否定するという結論を採った。新しい判例となったのは、子の請求を否定した部分であり、子に愛情を注ぎ、監護・教育を行うことは、親自らの意思でできるから、不貞行為の相手方の行為とは相当因果関係がないという部分であった。

昭和54年判決が出た後、活発な議論がなされた。配偶者の請求権と嫡出子の請求権について、ともに認める説、ともに認めない説、判例と同様に配偶者のみ認める説、配偶者はお互い様だが子は被害者だと子の請求権のみ認める説、と四通りの組み合わせの学説が主張された。この問題について、教室で四つの立場について挙手をしてもらうと学生たちの意見もばらばらに分かれる。

1983年の評釈で、「論理に導かれるというよりも、それに先立つ各自の（傾向）、すなわち、男女関係観とでもいうべきものに影響されることが大きいと思う」とし、「二〇を超える評釈の見解を概観」して、「私と、だいたい同世代または以後であると確認できる人々が、いずれも批判者側に属する」と分析していた論考がある。この世代論は当たったようで、今では慰謝料請求権否定説が学説では通説的である。

ちなみに私は、前述したように、配偶者の請求権も子の請求権も両方とも否定する立場である。裏切られた配偶者の法益侵害は、不貞行為の恋愛や離婚の自由などの法益と対立するものであり、これら法益の調整は家族法が担当するべき問題であって、たとえ現状の家族法による保護が貧弱であったとしても、原則として家族法の領域に委ねられるべきである。例外的に、第三者の行為態様がきわめて違法性が強い場合、つまり恋人の配偶者である原告に離婚を迫って肉体的・精神的暴力を振るう等の直接的加害行為をした場合に限り、不法行為法の保護対象になると考える。またこの判例法理の弊害も、不貞行為の立証というダーティな訴訟になることも含めて、少なくない。不貞行為の結果、夫婦が破綻している場合には、内容的には離婚給付の上乗せにあなるだけであるが（日本法の離婚給付は極めて低額であるという問題を抱えているので悪くはない）、とりわけ夫婦が破綻しなかった場合に弊害が大きい。夫が請求する場合は美人局の手段、妻が請求する場合には夫に対する強制認知請求の抑圧機能を持つ。