水野家族法学を読む（2）「選択的夫婦別姓導入を見据えた戸籍制度改革」

明治初期に戸籍が創設されたときには、戸籍制度は、現時点で存在する日本人をそれぞれの住居ごとにもれなく列挙するもので、むしろ現在の住民登録に近い存在であった。これに対して、教会における出生・婚姻・死亡の登録を発生源とする西欧法の身分証書制度は、基本的にはこれらの事件を立証するにとどまるものにすぎない。その結果、戸籍制度は、身分登録簿としては非常に特異な機能をもつ制度となった。すなわち、戸籍制度の神髄は、戸籍が同時に、国民登録であり、親族登録であり、住民登録であることである。

身分証書制度においては、本人は身分証書によって自分の身分を証明することが可能であるが、本人以外の者が身分をたどることはきわめて困難である。もっとも身分証書制度をとる諸国においても、たとえば重婚の発生を防止するという観点からは、アメリカ法では出生証書に以後の身分行為が記載されないのに対して、フランス法では出生証書に婚姻等を記載させて婚姻の際に出生証書の提出を義務づけて重婚を防止しているように、国によって身分証書の証明機能に差異があるが、当該人物の出生証書の所在を知らない者にはその者の身分を知ることが原則的にできないという点で、身分証書制度が戸籍制度と基本的に異なる制度であることに変わりはない。国民の総背番号制やコンピューター登録の制度化は、国民のプライバシーに関する権利と政府との緊張関係をもたらすものとして、各国で問題にされているが、明治時代に確立して以来現在にいたるまでわが国の戸籍制度は、国民のプライバシーに関する権利に抗して政府が国民の情報を把握するという意味では、これらの制度を上回るともいえる、公開原則の下における国民の徹底的な登録制度であった。

身分登録簿としての戸籍の機能を考えるにあたっては、戦後、現在にいたるまで、おもに度重なる戸籍法施行規則の改正として行われてきた、戸籍の「合理化」が検証されなければならない。戸籍が公開原則をとっていることと、戸籍の情報提供方法として記載事項の証明ではなく原本のコピーを交付する制度がとられていることのために、プライバシーや人権侵害が意識されるようになると、公開原則を廃棄する手段をとらずに、戸籍記載事項自体を省略化することが進められた。届書に記載された情報のうち戸籍に転記されるものは、次第にごく限られた情報のみとなり、しかも保存スペースなどの問題から同時に届出保存期間の短縮が行われた。これらの「合理化」の結果、戸籍が「身分登録簿としては不完全なものになってしまった」（島野穹子氏）という危惧を表明する戸籍実務家の意見を傾聴すべきであろう 。

氏を同籍者の基準とすることは、氏の規律を戸籍と分かちがたく融合させ、本来は民法が決定すべき氏の規律を戸籍法や戸籍実務が左右するという混迷を招くものであった。同籍者を決定する「家」という基準が失われたときに、氏がその代替物として基準になりうる存在かどうかということについては、十分に検証されないままに、戦後の改正が行われたものと思われる。

氏の強制的な変更規定が存在する現在の民法の氏の規律は、人格権的な観点からみたとき、望ましいものとはほど遠い。たしかに「民法上の氏」と「呼称上の氏」の概念を分けることによって、本人の意思を反映した氏の決定が行われる場合がいくらかでも増えるかもしれない。しかしそれを理由に、この概念を採用することはできない。この概念で説明しきれない不明確な場合がかりに残らないとしても、氏の規律を、身分登録簿にすぎない戸籍を基準に決定するわけにはいかないからである。
（中略）
根本的には、日本国内法の氏の規律そのものを、より人格権的な観点から再構成する必要がある。氏の規律を戸籍法から切り離し、かつ民法の氏に関する規定を改善しなければならないであろう。とりわけ現在の夫婦同氏強制制度は、婚姻によって意思に反して自己の氏を奪われ、また自己の氏を保とうとすると婚姻の自由が奪われるという深刻な人権侵害をもたらしているものであり、至急改正されなければならない。改正にあたっていわれる、子の氏の決定や戸籍記載方法についての技術的な困難は、このような人権侵害を正当化するものではありえないと思われる。

不動産価格の高騰にともなって遺言が従来よりはるかに増加し、また遺言執行者の定めを伴う公正証書遺言のケースが増えたことによって、判例が相続財産の取引の安定化の前提としていた前述した日本特有の事実が失われる傾向にある。いいかえれば、相続人を戸籍に公示することに依拠してきたわが国の相続法は、法定相続を変更する自由相続に対して、相続財産の取引安定という側面では基本的に非常に無防備な構造となっている。（中略）受遺者と差押え債権者間を対抗関係とした前掲最高裁昭和三九年三月六日判決にもかかわらず、この無防備な構造は解決されていない。たとえば、遺言執行者が存在すると民法一〇一三条の規定によって法定相続人が処分権を失うが、最高裁昭和六二年四月二三日判決（民集四一巻三号四七四頁）は、この場合に相続人の処分行為の相手方に受遺者が登記なくして対抗できると判示した。法定相続人とその法定相続分の相続財産を取引しても安心できない場合が、遺言執行者のある遺言の増加によって一挙に拡大すると思われる。わが国の相続法のかかえる構造的な難問である。しかし戸籍上の法定相続人を信頼した第三者をさらに幅広く表見法理で救済することは、遺言の効力を著しく奪うことになり、遺言制度自体を否定しかねないことになるので、妥当な結論ではない。この難問を解決するためには、戸籍に依拠した相続登記のあり方を含めて相続財産の取引の総合的な見直しが必要であろう。