水野家族法学を読む（11）「身分行為論はなぜ問い直される必要があったのか（後編）」

我妻栄「親族法」のはしがきでは、戦後の家族法研究の隆盛について次のように振り返る記述がある。「かようなおびただしい量に上る研究成果を概観して、私には二つの物足りなさが感じられる。一つは、研究の成果に関連・統一ができていないことであり、一つは、理論的な構成が弱い事である・・・（中略）・・・多くの研究の中には、諸外国の立法の傾向を究明し、またはわが国における実情を明らかにするにとどまり、それについての理論的構成に及ばないものも少なくない。その結果、あるいは一貫性のない人情論に堕し、あるいは近視眼的な当面の解決の満足することになり易い。」と。この指摘は、日本の家族法学の傾向を概観したものとして、非常に鋭い。実際に財産法学において、「研究の成果に関連・統一」をつけて「理論的な構成」を明らかにするという、荒野を耕す作業を続けてきた我妻博士であってこその指摘であろう。そしてこの家族法学の欠陥は、中川博士の業績の欠陥でもあった。中川理論は、理論的構成をそれこそ過度に目指したものであったけれども、それは継受法の西欧近代法と格闘して産み出された理論ではなく、自己の頭脳の中から産み出された理論であった。ナポレオン法典が慣習法とローマ法の融合物であったように、近代民法がそれこそ有史以来の長年にわたる「法／不法のコード」の蓄積として初めて成立し得たものであったことを考えると、いかに中川博士であってもそれを一人の頭脳が全面的に代替できようはずはない。近代民法の理論と格闘せずに、自己の頭脳で生み出した理論は、そこに日本人の常識的感覚が自覚せずに忍び込んでしまうのではなかろうか。

これらの家族法規定については、その制度趣旨を母法に遡って理解したうえで、日本法ではその前提が異なっているとすれば、日本の習俗に従ってあえて修正するという解釈はあり得るだろう。しかし中川理論は、婚姻意思の軽視にみられる婚姻制度への独特の態度にせよ、認知や嫡出推定という実親子関係の法的手段の制度趣旨に対する無理解にせよ、日本民法の規定を解釈するためにその規定の制度趣旨を理解したうえでの修正ではない。むしろ日本人の常識的感覚による直感的修正であるといったほうが近かったのではなかろうか。

また中川博士は、「姉家督相続」「末子相続」なえどの相続慣行の実態調査を始めとする習俗の研究に熱心であった。それがたとえばそれによって家督相続を相対視するという「家」制度批判の意味を大きくもっていたとしても、それらの習俗の研究から中川博士の家族法解釈論が導かれた例はそれほど目立たない。解釈の基準から法規を放逐したときに、かわりに基準として現れるものは、実は、中川博士の「良識」ではなかったろうか。

長所は中川博士の「良識」が、戦前当時の常識水準から卓越したまさに「良識」であって、かつその「良識」と解釈論が直結していたことであり、限界は、それゆえに法規に基づいた実定法学・法解釈学としては、弱いものであったことである。

実定法学の重要な作業のひとつは、我妻博士のいうように「研究の成果に関連・統一」をつけて「理論的な構成」を明らかにすること、いいかえれば、個々の問題や条文の解釈を体系の中で矛盾のないように位置付けて制度化していくことである。また、具体的な事件を妥当に解決できるように条文を解釈することと同時に、その条文の適用によりさえすれば具体的な事件が不当には解決されないような安定性を条文に持たせるように解釈すること、その両者の解釈が両立する解釈を目指す法解釈学を追求することも、実定法学の任務であろう。