民法学の第一人者は、なぜ離婚後共同親権「反対」に転じたのか（9）「転回」

離婚後の父母が共同で子を育てる共同親権制度が世界中に広がっている。離婚した父母が笑顔で子を受け渡し、子はふだん別居している親と交流する。週末や夏休みには別居親のもとで宿泊し楽しく過ごす。そんな光景が世界の国々では当たり前に見られる。

一方、我が国は子の健全な発達には両親が必要との認識が薄く、先進国で共同親権を認めていない唯一の国である。毎年約23万組が離婚し、その6割に未成年の子がいるが、離婚後は単独親権となるため、親権争いが激化しやすい。親権を失った親は、子との面会交流を拒否されるなどで、6割以上が子に会えなくなる。毎年約15万人の子が別居親との絆を断たれている。

こうした親子の「断絶」を防ぐための法律（親子断絶防止法）を超党派の議員連盟が準備している。親子との面会交流を促進しつつ、国や自治体に親子関係の維持を促す理念法である。将来の共同親権導入を検討する旨の付則もある。

他方、面会交流での「リスク」を理由に法案に反対する人々もいる。リスク事例として挙げるのが、今年4月に兵庫県伊丹市で起きた父子の死亡事件だ。父親は別居している長女との面会交流中に、無理心中を図ったとみられる。事件当日までの約3カ月間、面会はなく、父と娘は引き離しの状態にあった。父親は、娘と会えぬ悲しみから精神科に通院していたという。

原因は、親子断絶による父親の精神状態の悪化にある。面会交流が継続されていれば事件は起きなかったはずで、親子断絶の問題を告発した事件と言える。

外国の例では、ドイツでは子を育成する親の権利が憲法で明文化されており、連邦憲法裁判所は、単独親権を定めた民法の規定を「憲法違反」とし、共同親権が法制化された。米国でも親の権利が憲法により導き出され、すべての州で共同親権が導入されている。

日本は、憲法に親の権利の明文規定はないが、人権の普遍性や親子の自然的関係を論じた最高裁判決などが根拠になる。親子断絶防止法は、子の利益に資するとともに、基本的人権である親の権利の具体化としても意義を持つ。かけがえのない親子の絆を守り、子の健全な発達を期するためにも早期の制定が必要だ。

「離婚後の子育て　共同親権で親子の関係守れ」と題した大森貴弘氏の「私の視点」（9月21日付）を読んでショックを受けた。兵庫県伊丹市での面会交流時に起きた痛ましい子殺し事件について「原因は親子断絶による父親の精神状態の悪化にある。面会交流が継続されていれば事件は起きなかったはずで、親子断絶の問題を告発した事件と言える」とする見解が、何でもありのネット空間ではなく、新聞に掲載されたことに、深い悲しみを覚える。

先進国の家族法と日本家族法の違いは、離婚後の共同親権の有無だけではない。両親間のトラブルに対する制度設計がまったく異なっている。明治政府は30年をかけて西欧法に倣った近代法を立法した。しかし明治政府の家族法部分については、「家」の自治にすべてを委ねる、独自の極端な法を立法した。離婚を必ず裁判離婚とするような西欧法は、手間のかかる不要な国家介入だと判断したのである。当時は、まだ自営業を担う「家」が中心の社会で、人々は地域共同体や大家族に包摂されて生活しており、親に問題があっても子どもたちはまともな大人と触れあうことで健康に成長できた。この社会的安全弁は、失われた。

戦後の民法改正は「家」の自治を当事者の自治に変えただけだ。西欧の裁判所であれば、家庭内暴力（DV）被害者が助けを求めれば、加害者に別居命令を出し、養育費を取り立て、従わなければ刑事罰を加える。しかし、日本のDV被害者に残されているのは、逃げる自由だけである。DVは深刻な児童虐待であり、脳の成長を損傷する度合いは、肉体的虐待や育児放棄よりむしろ大きいといわれる。そして児童虐待対応にかけてられている公費も日本は西欧諸国よりはるかに少ない。

もちろん離婚後も親子の交流があるほうが望ましく、子の奪い合いにはときに強制力のある介入も必要である。しかし、それは物理的・精神的暴力から子を守りながら行わなければならない。パーソナリティーの偏りや精神的暴力の有無などを見抜く力のある精神科医や臨床心理士などのプロが調査・介入して、加害者に働きかけてリスクを軽減して初めて可能になる。親子断絶防止法は、これらの支援の保障はなく、当事者への義務付けを定めるもので、弊害が大きい。

私は伊丹市の悲劇の詳細は知らないが、仮に父親が3カ月間、子に会えなくて精神的に病んだとしても、悲劇の責任は、面会交流を試行錯誤した母親にあるのでは決してない。子を守れなかった責任は、親を放置して育児を支援しなかった、私たち日本社会の無責任な無策にある。

未曾有の高齢化と超少子化を迎えている日本では、家族問題への議論が高まっている。議論の1つの焦点は、自民党の憲法24条改憲案である…。文言的には、世界人権宣言16条3項や欧州社会憲章16条が、家族を社会の基礎的単位として位置付け、社会や国による保護を約束するものとしてさして変わらない。

しかしこの憲法改正提案の危険性については、危機感をもって語られる。家族への国家介入であり、家族の多様性を否定するという批判である。批判派によってその前哨戦の立法であったと位置づけられるのは、2006（平成18）年に改正された教育基本法であり...。さらに立法が提案されている家庭教育支援法案も...、この改正教育基本法の流れを汲んでいる。（中略）批判派が指摘するように、このような理念は、戦前の家族主義イデオロギーと共通するものであり、復古主義を反映していることは否定できない。

このような復古主義的な発想による改正が理念的なものにとどまらず、短絡的な思いつきで施策に結び付くと弊害は少なくない。（筆者注：この例として、地域少子化対策強化交付金や養護学校での性教育バッシングを挙げる。）

同様に、子の奪い合い紛争や面会交流紛争への対応として短絡的な発想で提案されている親子断絶防止法案も、実現されると深刻な弊害をもたらすであろう。この法案は、現在の日本社会の抱えるもっとも深刻な課題のひとつである、児童虐待への悪影響が大きい。成長過程にある子が両親と交流できることが、抽象的には追求すべき目標であるとしても、この目標を追求するためには、同時に害を加える親から子を守ることのできる実効性のある防御が、車の両輪として不可欠である。もしその防御がないままにただ面会交流のみを追求すると、子の被る被害は甚大なものになる。現在、審議されている親子断絶防止法案（筆者注：実際には国会提出は見送られた）は、加害親から子を守る手段を具体的になんら設計しないまま、面会交流を機械的にすすめようとするものであり、立法された場合の悪影響が非常に危惧される。

...親子断絶防止法案の危険性は、このような背景（筆者注：日本の家族法に弱者保護の公的介入力がなく、被害者が弱者に集中することを指す）故である。離婚後の共同親権や面会交流の実践を行っている西欧諸国の法と日本家族法との間に存在する。構造的な大きな相違を認識せず、親子の交流部分のみを取り上げることは、致命的な弊害を招くだろう。

日本の家族法に必要なのは、家族への支援という公的介入であって、むき出しの力関係の中に放置されている当事者への義務づけではない。

実家が力を失った現在、被害者が頼れるわずかな支援は、行政の相談窓口である。最近提案されている「親子断絶防止法案」「共同養育支援法案」などの立法案は、子どもを連れて逃げるために被害者が頼れる行政支援を封じることによって、この最低限の自由を奪いかねないものである。さらに現在具体化しつつある離婚後の共同親権の立法提案も、日本の現状ではその果たす機能に不安がある。

大家族や地域社会での「群れによる育児」が失われた現在、被害者が頼れるわずかな支援は、行政の相談窓口である。近年提案されている「共同養育支援法（旧：親子断絶防止法）」などの立法案は、地方公共団体等に両親の継続的関係の維持を促進する義務を課すことが盛り込まれている。子供を連れて逃げるために被害者が頼れる行政支援を封じることによって、この最低限の逃げる自由を奪いかねないものである。

さらに離婚後の共同親権の立法提案も、日本の現状では、その果たす機能に不安がある。もとより離婚後も両親が継続的に子供と面会交流できるほうが望ましいが、そのために不可欠な条件は、面会交流の際に子供の安全を図ることができる公的支援である。それが確保できていない現状では、子供の基本的人権保障という観点から、共同親権の強制には消極的にならざるをえない。

もとより離婚後も両親が継続的に子どもと面会交流できるのが望ましいが、そのための不可欠の条件は、面会交流の際に子どもの安全を図ることができる公的支援である。それが確保できていない現状では、被害が永続化することを意味しかねず、子どもの基本的人権保障という観点から、共同親権の強制には消極的にならざるを得ない。

戦後（民法）改正の基準となった日本国憲法は、改正にあたって自由と平等を機械的に要求するだけであって、基本的人権の保障という観点から家族への介入を正当化することが出来なかった。戦前の警察権力による過剰な市民生活の介入から免れたばかりであった当時は、それもやむを得なかったのかもしれない。しかし協議離婚制度も基本的人権の保障という観点からは、十分に違憲の疑いがある制度である。児童虐待などの場合の行政的・福祉的援助介入の不十分さについても、この観点から、憲法学からの発信が必要であろう。欧米諸国と異なる司法インフラの不備ゆえに、行政的強制介入における司法との連携の困難という課題を抱えている日本ではあるが、現状は、あまりに深刻な事態となっている。平等な共同親権の行使のためには、虐待の心理などに詳しいプロフェッショナルが介入して子どもの人権を守れる手続を伴う必要がある。

（ハーグ子奪取条約の）締約国である西欧諸国の家族法は、フランス法のように、婚姻中でもDV被害者が求めれば別居命令を下し、養育費を取り立て、扶養料債務の不履行には刑事罰を科し、不当な親権行使には積極的に介入するという支援や強制を準備している、ハーグ子奪取条約は、このような国内体制が前提とされｔげいる。すなわち「国内で公権力に求めれば必ず救済する。したがって自分で逃げるな」という自力救済を封じる体制である。

翻って日本はでは支援と強制が乏しく、DVや児童虐待などの暴力対策が極めて貧弱である。そして、いよいよ限界をさとった被害者に残されているのは、逃げる自由しかない。自ら逃げて別居を実現することによって離婚が具体化するという、自力救済を前提とした家族法なのである。

離婚後の共同親権や非嫡出子の共同親権の立法はまだ具体化していないが、民法766条に書き込まれた面会交流は、いわば最小限の親権行使ともいえる。それは必要な改正であったろうし、将来的には、離婚後も共同親権行使を選べるように立法されるほうが望ましいであろう。しかしそれは同時に両親間の紛争が長期化することでもあり、Ⅳで述べるような対策（筆者注：家庭内暴力への司法・行政介入と安全な面会交流環境の整備が述べられている）が必要である。