民法学の第一人者は、なぜ離婚後共同親権「反対」に転じたのか(9)「転回」
それは事実上の離婚後共同親権「反対論」に至るが。。。
<前回>
![](https://d2fuek8fvjoyvv.cloudfront.net/foresight1974.theletter.jp/ogp/1632217174.jpg)
2017年の回想
個人的見解ですが。
後から振り返ってみると、この年は、離婚後共同親権が事実上、実現に最も近づいた年の1つといえるかもしれません。
前年末に、議員連盟の総会で決定した、親子断絶防止法案は、各党持ち帰り後に修正案が策定され、国会提出のタイミングが計られる段階に来ていました。
一方、この法案の危険性を指摘する女性団体や弁護士からの批判も相次ぎ、2017年の国会情勢次第では、大きな論争点の1つになるはずでした。
もし、当時の安倍政権が共謀罪の成立に固執しなかったり(親子断絶防止法案と同じく、法務委員会に属していた)、秋に衆議院が解散され、"希望の党騒動"を経た野党再編というドラマが起きなかったら(超党派の議員提出が可能だったら)、成立していたかもしれません。
痛罵
関東地方をうだるような残暑が続いていた、この年の9月。
朝日新聞の朝刊に次のような寄稿記事が掲載されました。
寄稿者は、常葉大学の大森貴弘講師(現:准教授)。
<参照文献①>
大森貴弘「(私の視点)離婚後の子育て 共同親権で親子の関係守れ」2017年9月21日朝日新聞朝刊17面
離婚後の父母が共同で子を育てる共同親権制度が世界中に広がっている。離婚した父母が笑顔で子を受け渡し、子はふだん別居している親と交流する。週末や夏休みには別居親のもとで宿泊し楽しく過ごす。そんな光景が世界の国々では当たり前に見られる。
一方、我が国は子の健全な発達には両親が必要との認識が薄く、先進国で共同親権を認めていない唯一の国である。毎年約23万組が離婚し、その6割に未成年の子がいるが、離婚後は単独親権となるため、親権争いが激化しやすい。親権を失った親は、子との面会交流を拒否されるなどで、6割以上が子に会えなくなる。毎年約15万人の子が別居親との絆を断たれている。
こうした親子の「断絶」を防ぐための法律(親子断絶防止法)を超党派の議員連盟が準備している。親子との面会交流を促進しつつ、国や自治体に親子関係の維持を促す理念法である。将来の共同親権導入を検討する旨の付則もある。
他方、面会交流での「リスク」を理由に法案に反対する人々もいる。リスク事例として挙げるのが、今年4月に兵庫県伊丹市で起きた父子の死亡事件だ。父親は別居している長女との面会交流中に、無理心中を図ったとみられる。事件当日までの約3カ月間、面会はなく、父と娘は引き離しの状態にあった。父親は、娘と会えぬ悲しみから精神科に通院していたという。
原因は、親子断絶による父親の精神状態の悪化にある。面会交流が継続されていれば事件は起きなかったはずで、親子断絶の問題を告発した事件と言える。
外国の例では、ドイツでは子を育成する親の権利が憲法で明文化されており、連邦憲法裁判所は、単独親権を定めた民法の規定を「憲法違反」とし、共同親権が法制化された。米国でも親の権利が憲法により導き出され、すべての州で共同親権が導入されている。
日本は、憲法に親の権利の明文規定はないが、人権の普遍性や親子の自然的関係を論じた最高裁判決などが根拠になる。親子断絶防止法は、子の利益に資するとともに、基本的人権である親の権利の具体化としても意義を持つ。かけがえのない親子の絆を守り、子の健全な発達を期するためにも早期の制定が必要だ。
諸々のツッコミは時間の関係で省略します。
今日お話ししたいことは、そこじゃないので。
この記事から約1ヶ月後、今度はこんな記事が朝日新聞に載りました。
<参照文献②>
水野紀子「(私の視点)離婚後の子育て 悲劇の責任は社会の無策」2017年10月19日朝日新聞朝刊15面
「離婚後の子育て 共同親権で親子の関係守れ」と題した大森貴弘氏の「私の視点」(9月21日付)を読んでショックを受けた。兵庫県伊丹市での面会交流時に起きた痛ましい子殺し事件について「原因は親子断絶による父親の精神状態の悪化にある。面会交流が継続されていれば事件は起きなかったはずで、親子断絶の問題を告発した事件と言える」とする見解が、何でもありのネット空間ではなく、新聞に掲載されたことに、深い悲しみを覚える。
いきなり酷評。
というか、講師とはいえ、一学究の論をネット言論と同列になぞらえるというのは、率直に言って罵倒でしょう。
まあ、この場合、罵倒された側に責任がありますが。。。
水野先生は、次のように述べて、親子断絶防止法の弊害を指摘します。
先進国の家族法と日本家族法の違いは、離婚後の共同親権の有無だけではない。両親間のトラブルに対する制度設計がまったく異なっている。明治政府は30年をかけて西欧法に倣った近代法を立法した。しかし明治政府の家族法部分については、「家」の自治にすべてを委ねる、独自の極端な法を立法した。離婚を必ず裁判離婚とするような西欧法は、手間のかかる不要な国家介入だと判断したのである。当時は、まだ自営業を担う「家」が中心の社会で、人々は地域共同体や大家族に包摂されて生活しており、親に問題があっても子どもたちはまともな大人と触れあうことで健康に成長できた。この社会的安全弁は、失われた。
戦後の民法改正は「家」の自治を当事者の自治に変えただけだ。西欧の裁判所であれば、家庭内暴力(DV)被害者が助けを求めれば、加害者に別居命令を出し、養育費を取り立て、従わなければ刑事罰を加える。しかし、日本のDV被害者に残されているのは、逃げる自由だけである。DVは深刻な児童虐待であり、脳の成長を損傷する度合いは、肉体的虐待や育児放棄よりむしろ大きいといわれる。そして児童虐待対応にかけてられている公費も日本は西欧諸国よりはるかに少ない。
もちろん離婚後も親子の交流があるほうが望ましく、子の奪い合いにはときに強制力のある介入も必要である。しかし、それは物理的・精神的暴力から子を守りながら行わなければならない。パーソナリティーの偏りや精神的暴力の有無などを見抜く力のある精神科医や臨床心理士などのプロが調査・介入して、加害者に働きかけてリスクを軽減して初めて可能になる。親子断絶防止法は、これらの支援の保障はなく、当事者への義務付けを定めるもので、弊害が大きい。
いちいち比較して検討するまでもなく、一見して明らかな論証の力量の差。
親子断絶防止法への賛否ではなく、論理的・客観的評価として、論の優劣は明らかといえるでしょう。
水野先生は、こう結びます。
私は伊丹市の悲劇の詳細は知らないが、仮に父親が3カ月間、子に会えなくて精神的に病んだとしても、悲劇の責任は、面会交流を試行錯誤した母親にあるのでは決してない。子を守れなかった責任は、親を放置して育児を支援しなかった、私たち日本社会の無責任な無策にある。
"無責任な無策"という「無」をたたみかけた修辞に、水野先生の怒りが垣間見える気がします。
"復古主義”と"短絡的思いつき"を排して
この3カ月前、水野先生は、次のような小論文を法律時報に寄せています。
<参照文献③>
「家族の自由と家族への国家介入」法律時報2017年8月号通巻1115号53-59頁(2017年7月)
未曾有の高齢化と超少子化を迎えている日本では、家族問題への議論が高まっている。議論の1つの焦点は、自民党の憲法24条改憲案である…。文言的には、世界人権宣言16条3項や欧州社会憲章16条が、家族を社会の基礎的単位として位置付け、社会や国による保護を約束するものとしてさして変わらない。
しかしこの憲法改正提案の危険性については、危機感をもって語られる。家族への国家介入であり、家族の多様性を否定するという批判である。批判派によってその前哨戦の立法であったと位置づけられるのは、2006(平成18)年に改正された教育基本法であり...。さらに立法が提案されている家庭教育支援法案も...、この改正教育基本法の流れを汲んでいる。(中略)批判派が指摘するように、このような理念は、戦前の家族主義イデオロギーと共通するものであり、復古主義を反映していることは否定できない。
このような復古主義的な発想による改正が理念的なものにとどまらず、短絡的な思いつきで施策に結び付くと弊害は少なくない。(筆者注:この例として、地域少子化対策強化交付金や養護学校での性教育バッシングを挙げる。)
同様に、子の奪い合い紛争や面会交流紛争への対応として短絡的な発想で提案されている親子断絶防止法案も、実現されると深刻な弊害をもたらすであろう。この法案は、現在の日本社会の抱えるもっとも深刻な課題のひとつである、児童虐待への悪影響が大きい。成長過程にある子が両親と交流できることが、抽象的には追求すべき目標であるとしても、この目標を追求するためには、同時に害を加える親から子を守ることのできる実効性のある防御が、車の両輪として不可欠である。もしその防御がないままにただ面会交流のみを追求すると、子の被る被害は甚大なものになる。現在、審議されている親子断絶防止法案(筆者注:実際には国会提出は見送られた)は、加害親から子を守る手段を具体的になんら設計しないまま、面会交流を機械的にすすめようとするものであり、立法された場合の悪影響が非常に危惧される。
水野先生は続けて、国家が家族内の弱者救済のために公的介入をする必要性を強調し、日本の家族法には元来、それが欠けているという従来からの主張を展開します。
それを踏まえたうえで、こう警告します。
...親子断絶防止法案の危険性は、このような背景(筆者注:日本の家族法に弱者保護の公的介入力がなく、被害者が弱者に集中することを指す)故である。離婚後の共同親権や面会交流の実践を行っている西欧諸国の法と日本家族法との間に存在する。構造的な大きな相違を認識せず、親子の交流部分のみを取り上げることは、致命的な弊害を招くだろう。
日本の家族法に必要なのは、家族への支援という公的介入であって、むき出しの力関係の中に放置されている当事者への義務づけではない。
決して「否定」には辿り着かない反対論
水野先生はさらに翌年、親子断絶防止法案だけではなく、離婚後共同親権にも踏み込みます。
<参照文献④>
「家族への公的介入 ―企画の趣旨」法律時報2018年10月号90巻11号通巻1130号4-9頁(2018年9月)
実家が力を失った現在、被害者が頼れるわずかな支援は、行政の相談窓口である。最近提案されている「親子断絶防止法案」「共同養育支援法案」などの立法案は、子どもを連れて逃げるために被害者が頼れる行政支援を封じることによって、この最低限の自由を奪いかねないものである。さらに現在具体化しつつある離婚後の共同親権の立法提案も、日本の現状ではその果たす機能に不安がある。
ここでは、離婚後共同親権に「不安」という危惧感を表明しているだけで、賛否を明らかにはしていません。
しかし、その賛否表明は翌年明け、意外なメディアでされることになります。
<参照文献⑤>
「「離婚しても子に会いたい」は親のエゴか」プレジデントオンライン2019年1月21日
https://president.jp/articles/-/27273
「“逃げる自由”を奪う「共同養育支援法」」と題された項の中で、次のように述べます。
大家族や地域社会での「群れによる育児」が失われた現在、被害者が頼れるわずかな支援は、行政の相談窓口である。近年提案されている「共同養育支援法(旧:親子断絶防止法)」などの立法案は、地方公共団体等に両親の継続的関係の維持を促進する義務を課すことが盛り込まれている。子供を連れて逃げるために被害者が頼れる行政支援を封じることによって、この最低限の逃げる自由を奪いかねないものである。
さらに離婚後の共同親権の立法提案も、日本の現状では、その果たす機能に不安がある。もとより離婚後も両親が継続的に子供と面会交流できるほうが望ましいが、そのために不可欠な条件は、面会交流の際に子供の安全を図ることができる公的支援である。それが確保できていない現状では、子供の基本的人権保障という観点から、共同親権の強制には消極的にならざるをえない。
ここで"消極的"、つまり現状での離婚共同親権導入に事実上の反対の立場を表明したのです。
その最大の論拠は、一貫して子どもの基本的人権です。
次に挙げる参照文献は、ほぼ半年後に学術論文として本格的に執筆されたものですが、上記プレジデントオンラインと視座は同じです。
<参照文献⑥>
「家族をめぐる観念と法手続に関する一考察」山元一・但野雅人・蟻川恒正・中林暁生編『辻村みよ子先生古稀記念・憲法の普遍性と歴史性』日本評論社153-172頁(2019年8月)
もとより離婚後も両親が継続的に子どもと面会交流できるのが望ましいが、そのための不可欠の条件は、面会交流の際に子どもの安全を図ることができる公的支援である。それが確保できていない現状では、被害が永続化することを意味しかねず、子どもの基本的人権保障という観点から、共同親権の強制には消極的にならざるを得ない。
戦後(民法)改正の基準となった日本国憲法は、改正にあたって自由と平等を機械的に要求するだけであって、基本的人権の保障という観点から家族への介入を正当化することが出来なかった。戦前の警察権力による過剰な市民生活の介入から免れたばかりであった当時は、それもやむを得なかったのかもしれない。しかし協議離婚制度も基本的人権の保障という観点からは、十分に違憲の疑いがある制度である。児童虐待などの場合の行政的・福祉的援助介入の不十分さについても、この観点から、憲法学からの発信が必要であろう。欧米諸国と異なる司法インフラの不備ゆえに、行政的強制介入における司法との連携の困難という課題を抱えている日本ではあるが、現状は、あまりに深刻な事態となっている。平等な共同親権の行使のためには、虐待の心理などに詳しいプロフェッショナルが介入して子どもの人権を守れる手続を伴う必要がある。
翌年2月、当連載の第1回でも触れた、日仏会館でのセミナーにおいて、水野先生は、離婚後共同親権について「消極的」であると再び明言されます。
そして、その時の講演を書き下ろした次の論文については、かつて、離婚後共同親権導入の論拠としていた、ハーグ条約の見方を変更しています。
<参照文献⑦>
「民法・家族法学から見た離婚後共同親権」日仏文化90号83-90頁(2021年3月)(※2)
(ハーグ子奪取条約の)締約国である西欧諸国の家族法は、フランス法のように、婚姻中でもDV被害者が求めれば別居命令を下し、養育費を取り立て、扶養料債務の不履行には刑事罰を科し、不当な親権行使には積極的に介入するという支援や強制を準備している、ハーグ子奪取条約は、このような国内体制が前提とされtげいる。すなわち「国内で公権力に求めれば必ず救済する。したがって自分で逃げるな」という自力救済を封じる体制である。
また、"自力救済"に対する見方も変わっています。
翻って日本はでは支援と強制が乏しく、DVや児童虐待などの暴力対策が極めて貧弱である。そして、いよいよ限界をさとった被害者に残されているのは、逃げる自由しかない。自ら逃げて別居を実現することによって離婚が具体化するという、自力救済を前提とした家族法なのである。
ここまで読むと、前々回に触れた、内田教授と角教授の指摘への回答がおおむね見えてきます。
【内田教授への回答】
子どもがどのような環境が望ましいかということ自体が問題になっている、という内田教授の指摘に対して、あくまで、離婚後においても"両親が"継続的に関わることを、原則的な環境として設定する。
【角教授への回答】
離婚後共同親権が機能する状況にない。客観的に見て、日本は、このような状況から程遠いという角教授の指摘に同意した。子どもの基本的人権(生存権や児童の権利条約にいう"育つ権利"を想定していると思われる)が守られる状況になって、はじめて離婚後共同親権が行使可能な状態になると考えを修正する。
ただ、水野先生は、あくまで消極論(現状における反対論)であって、否定論ではない、ということに注意が必要です。
例えば、次の参照文献では、反対論というより、"条件付き賛成論"ともとれる表現があります。(一方で、ここでは共同親権は子の奪い合い紛争の打開策という着想が放棄されています。)
<参照文献⑧>
「Column11・面会交流」磯谷文明・町野朔・水野紀子編集代表、岩瀬徹・久保野恵美子・柑本美和・浜田真樹・藤田香織編『実務コンメンタール児童福祉法・児童虐待防止法』有斐閣(2020年12月)694-696頁
離婚後の共同親権や非嫡出子の共同親権の立法はまだ具体化していないが、民法766条に書き込まれた面会交流は、いわば最小限の親権行使ともいえる。それは必要な改正であったろうし、将来的には、離婚後も共同親権行使を選べるように立法されるほうが望ましいであろう。しかしそれは同時に両親間の紛争が長期化することでもあり、Ⅳで述べるような対策(筆者注:家庭内暴力への司法・行政介入と安全な面会交流環境の整備が述べられている)が必要である。
このように、水野先生は、消極説であったり条件的賛成説であったりはするものの、決して離婚後共同親権自体を否定はされません。
なぜなら、それは理念や正義感から来る法的主張ではなく、現状を踏まえた"政策的判断"に過ぎないからです。ただ、賛成への条件のハードルをかなり高く上げたので、事実上の反対論と位置付けられることが可能となっているに過ぎない。
従って、当連載で9回にわたって検証してきましたが、水野先生の離婚後共同親権の賛成→「反対」への主張の変化は、あくまでカギカッコ付きの反対であって、学術的にいえば改説とはいえない。
転換、あるいは転回といったところでしょうか。
一方で、こうとも考えられます。
水野先生は、この問題において、最優先されるべき最上の価値を「子どもの基本的人権」であると、明確に中心に据えたことで、その主張の骨子は、離婚後共同親権反対論に相当近づいてきた。前回ご紹介した、離婚後共同親権に反対の立場を取られている長谷川京子弁護士とも、その点で大きな一致点が生まれています。
2021年3月、離婚後共同親権の論争の舞台は、いよいよ法制審議会に移りました。
第1回の席上、水野先生は、法的な子の保護がない状態での離婚後共同親権は危険が大きいと明言。転回した後の立場を維持されています。
<参照文献⑨>
法制審議会家族法制部会第1回会議議事録15頁。
https://www.moj.go.jp/content/001349386.pdf
第6回会議では、事実上の共同親権の導入を示唆する、「双方責任」なる法概念が法務省資料として提示されていますが、内容は、水野先生のこれまでの主張の骨子を到底満足はさせていないと思われます。
ただ、それで良かったのでしょうか?
<第10回>
【連載一覧】
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