水野家族法学を読む（20）「民法と戸籍法の矛盾」

婚姻取消しの遡及効を否定した民法748条もその一つであるが、母法において果たしていた機能を、戸籍制度の下では果たし得ないにもかかわらず、日本民法に継受されている条文がほかにもいくつかある。私はこれらの条文を「盲腸条文」とこっそり命名している。

明治民法を立法する以前にすでに戸籍制度は確立していた。民法は継受法であったが、母国法の身分証書制度を前提とした諸規定については、明治民法は身分行為の届出制をはじめとして戸籍制度に極力合致するように立法された。

明治民法と戦後の民法は、イデオロギー的にはたしかに大きな転換ではあったけれども、西欧民法とは非常に異なる共通の特徴を維持しており、民法としては、実はそれほど大きく変貌していない。すなわち家族観の権利義務関係を定めた法規として、その権利や義務の実効的な履行を確保することによって家族を維持し、とりわけ法がなければ守られない家庭内の弱者を保護するという家族法本来の機能が、日本民法は、非常に弱いという特徴である。明治民法は、元老院の審議によって多くの条文を削除されて実効力を削がれた旧民法の条文をもとに、戸籍に体現される「家」を基幹の家族制度として、当事者の自律に大幅に委ねる家族法の規定を整備した。この結果、日本民法は、相続という効果を除けば、戸籍の登録基準を定める法として主に機能するものになってしまった。この無力さは、戦後の改正によっても基本的には変わらなかったのである。

戦後、現在にいたるまで、おもに度重なる戸籍法施行規則の改正として行われてきた戸籍の「合理化」が、身分登録簿としての機能を劣化させてきた。戸籍の公開原則と、戸籍の情報提供方法としてとしての機能を劣化させてきた。戸籍の公開原則と、戸籍の情報提供方法としての記載事項の証明ではなく原本のコピーを交付する制度がとられていたために、プライバシーや人権侵害が意識されるようになると、公開原則と廃棄する手段をとらずに、戸籍記載事項事態を省略化することが進められた。届書に記載された情報のうち戸籍に転記されるものとは、次第にごく限られた情報のみとなり、しかも保存スペースなどの問題から、同時に届出保存期間の短縮が行われた。

戸籍の公開原則は、戸籍の威力のひとつであった。誰でもいつでも見ることの保障された身分登録簿である戸籍は、「戸籍が汚れる」ことを嫌う一般的な観念をもたらした。非嫡出子を出生した事実は母の戸籍に記載されるから、母と同籍する家族にとっても、自分の身分登録簿に非嫡出子を持つ家族が存在することが明示される。これを嫌って、非嫡出子の出生届は、兄夫婦や養親の嫡出子として虚偽の届出がなされることが少なくなかった。また続柄欄の記載様式が嫡出子と非嫡出子で異なることも、非嫡出子身分の象徴として問題とされた。公開原則や続柄の問題については、昭和51年（1976年）の戸籍法改正をはじめとする数回の実務の変更や戸籍法の改正によって、非嫡出子の続柄欄を嫡出子と同様にする届出や公開原則の廃止が成立している。

戸籍制度の基本的な特徴については、国民を把握するこのような制度がいったん構築された以上は、もとに戻ることは現実的な提案ではないと思われる。また福祉国家としての諸要請に答えるという観点からは、戸籍制度に対する積極的な評価も可能である。しかし戸籍制度が国民のプライバシーに関する権利と深刻に衝突する非常に危険な制度であることは、どれほど強調しても強調しすぎることはなく、この危険性をいくらかでも減じるためにあらゆる手段が講じられる必要がある。

 戸籍制度の公開原則は、いかに伝統的なものであったにせよ、プライバシーとは両立し得ない特異な制度であると考えておりましたので（拙稿「戸籍制度」ジュリスト１０００号１６３頁以下）、今回の改正を喜んでおります。一方では今までの歴史がありますから戸籍制度を一挙に封印することは難しいでしょうし、また他方では、社会福祉の進展のためには公権力による国民の個人情報の把握がより必要であることも理解できます。

婚姻からの逃避によってそもそも家族が形成されることさえ阻害されている日本の現状を思うと、あきらめと隷属による家族の安定化ではなく、両性に真に対等な結びつきによる安定化を実現するために、戸籍制度ではなく、家族法こそが本来の機能を果たす法として改正されなければならないと思う。